例如，所得税特别专员将纳税人所拥有宾馆的装饰品认定为财政法下的厂房（plant）从而课税，洛里（Lowry）勋爵在审查该问题时指出，肯定或否定的结论皆可，无需强求统一（capable of decision either way ），因此是一个事实问题。

这样做可能（仅仅是可能）在将来引起对法律的违宪审查，需要违宪审查机关的配合才能最终确定，如果违宪审查机关不配合，则可能引起一定的反复，最终或许还是需要求助于修宪机制的启动。郭成伟、宋英辉主编：《当代司法体制研究》，中国政法大学出版社2002年版，第185页。

商务印书馆辞书研究中心修订：《新华词典》，商务印书馆2001年修订版，第474页。[15]我国宪法第三条第2款和第3款规定：全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。[8]公诉权的性质被我国许多学者表述为法律监督权，鉴于法律监督是中国特有的名词，在西方法律中并不存在这一概念，其含义在我国也存在颇多争议，因此笔者在此不予涉及。公诉权是各国检察权中共同的、基本的、最重要的权能{3}。[17]张智辉著：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版，第45页。

最高法院中的检察人员有权代表国家参与最高法院受理的各种诉讼，以履行一般法律监督职责。而公诉权的性质应当由其权力本性（诉）来决定，而不是由其中所包含的某种含义，可能起到的某种作用（如监督）来决定。因而在一般情况下人们按照法治原则来办理案件就是了。

这不仅是因为司法在本质上是被动的，而且从法理上以及维护稳定社会的角度上来看，都不能是司法先行，司法的本质属性是落实、执行法律的规定，属于被动地遵守，而不是能动地改变。{33}因而能动司法可以大体上协调各种冲突的利益。在司法中法律因素在减少，而人的能动因素在增加。{26}另外，能动司法是要把法律外的道德、情势以及民意融入到法律判决中，以增加判决的合理性，强化法律与社会的和谐关系。

共同的标志是法官更多地把自己看做是社会工程师，而不是单纯适用规则的法官，而那些旨在建造社会工程的判决有时表现为对立法和行政权力的侵犯。{10}我们国家的发展也是这样。

没有经过理论论证，直接就把能动司法定位为现代司法的理念，而不知道能动司法只是一个方法论层面上的问题。法治就是要保守住传统的法律价值，当然，法治也会提供社会不断改良的条件，并且社会在稳定条件下的发展，也是最符合人们长远利益的。{37}能动司法的目标应该是树立或强化法律和法院的权威，而不是自毁声誉。其实，把此问题引申到法律哲学中就是能动司法与克制的司法姿态问题。

在法律之外寻求统治阶级的意志或者道德来实行统治，仍然可能产生任意或暴政。所不同的是，克制司法能够作为司法理念，因为它与法治的基本精神—依法办事是一致的。我国学者陈瑞华认为司法能动主义的优势在于：第一，司法机关所推动的改革具有探索性和实验性，在这一口号下可以大胆实验为进一步的改革探索路径。谁也不会否定能动司法的积极意义，但能动司法是需要条件的，否则就可能破坏法治。

当然，张雪樵所讲的能动司法是一种哲学上认知主观能动性的能动，而不是司法权对行政权的能动。无论是能动主义哲学还是革命或改革理论、无论是法律社会学和批判法学，包括倡导实质正义的各种学说，都在一定意义上叙说着严格法治或依法办事的种种弊端。

调解原本没有什么对不起法治的，但被一些人无原则、无条件地鼓动以后就可能成为毁坏法治的举动。这一问题在理论上争来争去，谁也不能消灭谁，并且还会接着争论下去。

笔者不理解的是，现在法律已经多得连法律人都难以全面把握，法律中也包含了各方面的社会正义，但是，我们为什么还要大张旗鼓地呼喊法律外的正义呢？或者反问关于权利的规定是不是都是和社会正义相矛盾的？为什么我们的立法机关、法律监督机关对这种关于能动司法的冲动听之任之呢？能动司法真得能给社会带来了普遍的社会正义吗？对于将能动司法作为司法理念，笔者认为应该有两个机关提出异议。要求法官能动司法考虑情势、平衡利益达到各方面都满意的结果，这是几乎不可能的，也是没有权威性的。这就需要建立起司法积极主义的立场。因而，司法改革应该重程序，但更应该重实体，从程序正义到实质正义是实现司法公正的必由之路，司法改革应当尊重文化传统。{13}打着社会正义的旗号，沃伦法院实施了革命性的司法改革。正是因为良心难以把握、因时因地而变是它的特征，所以具有更大不确定。

{35}沃论法官反对审判的教条主义，认为作为宪法的捍卫者，最高法院是不能保持中立的，法院要充当一个积极的角色，最高法院应该争取最恰当的结果。{21}参见前注{5}，杨力文。

在一定意义上可以说，如果把能动司法作为司法理念，就会偏离建设社会主义法治国家的目标。在尚处于形成进程中的中国司法制度限度内，法官可以并应允许发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到案结事了，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。

同时，也只有在法院的约束下，法官的能动才不至于变成乱动而危及法制。三、能动司法不能成为司法的理念在党的十五大召开后逐渐发生了微妙的变化，正义质量的差异性开始受到人们的关注。

尊重联邦主义和它所隐含的各州惯例的多样性。我们好不容易从文化大革命的反思中觉察到，在和平建设时期只有法治是靠得住的，因而在中国共产党党章和现行宪法中都明确规定了党必须在宪法和法律范围内活动的法治原则。这些素质包括：良好的法律素养。在我国的法学理论中，一直强调法治与民主是连在一起的，但我们没有想到的是：在司法领域民主和法治是存在一定矛盾的，民主强调尊重多数人的意志，法治强调尊重法律的权威依法办事。

对商品经济的发展来说，法治是他们最为需要的。尤其是案件在没有判决出以前如何确定社会效果。

如果说朴素正义和法则正义的统一是法律思维的基点，依法办案和依理办案的统一是法律思维的路径，那么法律效果与社会效果的统一则是前两者追求的目标。但是，由于实质正义离开具体的情景难以捉摸，在具体场景中又有多重的实质，因而能动司法所做的只是用法官和法院的力量，迎合某种政治修辞的要求。

因为市场经济就是法治经济，没有市场经济不会有法治的经济基础，当然，没有法治，市场经济也无法治支撑下去。能动司法以引进大局意识等政治修辞来松动法律的严格，恰恰没有考虑法治建设的大局意识。

{28}这就是法官该有的能动，是法律方法论意义上的能动司法。我国能动司法具有主体的特殊性，可以积极作为而不失去法官审判活动的中心。这个工作本来应该由法官来承担，但鉴于目前中国国情和商界情况，由律师劝说自己的当事人可能会更好一些，因为当事人更相信自己的律师而不是法官（甚至怀疑法官）。{10}参见[美]戴维·J．博登海默：《公正的审判—美国历史上刑事被告的权利》，杨明成、赖静译，商务印书馆2009年版，第32页。

然而，个体的权利是与社会联系在一起的，侵害个人的权利也是对整体利益的侵犯。就系争案件的当事人来说，法律不可能让每一个人都满意，但社会的秩序需要法律的规范与指引。

同时，在美国的司法能动是用法律干预政治，把政治等重要的社会关系纳入法律的轨道，而不是像我们有些极端的能动司法的主张者，是用政治淡化法律或者在审判过程中去法律化。能动司法可以化解社会矛盾、促进社会和谐。

{34}参见赵珐：为了和谐，该怎样司法，载http://huuuuu. fyfz. cn/art/657358. htm，登陆时间：2010年7月23日。有人说：能动司法具有目的和指导原则上的确定性，因而可以避免司法的随意化。